L’ormai noto decreto 231/2001 prevede che l’ente possa essere esonerato dalla responsabilità conseguente alla commissione di reati-presupposto se l’organo dirigente ha, fra l’altro adottato modelli di organizzazione, gestione e controllo idonei a prevenire i reati considerati e affidato il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza del modello e di curarne l’aggiornamento a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo (“Organismo di vigilanza” OdV”).

La valenza strategica dell’Organismo di Vigilanza è un tema articolato e complesso

La norma, non fornendo indicazioni specifiche sulla sua composizione, consente una composizione sia mono che plurisoggettiva, a seconda delle dimensioni, del tipo di attività e della complessità organizzativa dell’ente.

Altra opportunità offerta dalle modifiche introdotte dalla legge 183/2011 (cd. Legge di stabilità per il 2012), è costituita dall’attribuzione delle funzioni di OdV al Collegio Sindacale.

Le attività che l’Organismo è chiamato ad assolvere, possono essere individuate: i) nella vigilanza sull’effettività del modello e la sua adeguatezza; ii) sull’analisi circa il mantenimento nel tempo dei suoi requisiti di solidità e funzionalità; iii) nella cura del necessario aggiornamento in senso dinamico del modello stesso.

In ordine, invece, ai requisiti dell’OdV – perché il modello organizzativo spieghi efficacia esimente, dedotti dalle norme e dalla giurisprudenza – devono essere evidenziati:

• autonomia ed indipendenza, nel senso che la sua posizione nell’ambito dell’ente deve garantire l’autonomia dell’iniziativa di controllo da ogni forma di interferenza o condizionamento da parte di qualunque componente dell’ente e, in particolare, degli organi apicali. Inoltre, non devono essere attribuiti all’OdV compiti operativi (per non pregiudicare la serenità di giudizio al momento delle verifiche) ed i suoi componenti devono possedere requisiti soggettivi formali di garanzia (come onorabilità, assenza di conflitti di interessi e relazioni di parentela con gli organi sociali e con il vertice);
• professionalità, per la necessità di avere anche specifiche competenze in “attività ispettiva, di consulenza, ovvero la conoscenza di tecniche specifiche, idonee a garantire l’efficacia dei poteri di controllo e del potere propositivo ad esso demandati”;
• continuità di azione, nel senso che l’organismo, specie se monocratico, deve poter svolgere senza interruzioni le attività di vigilanza sul Modello. Su questo aspetto deve essere puntualizzato l’aspetto dinamico atteso che le modifiche successive al modello originario devono essere introdotte non solo perché viene ampliato il catalogo dei reati presupposto, ma anche perché mutano le prassi, perché emergono i limiti dei protocolli e perché cambiano le persone che li gestiscono.

 

Sembra utile puntualizzare che l’OdV deve avere libero accesso ad ogni informazione o dato ritenuto necessario per lo svolgimento dei propri compiti; deve avere pure la possibilità di avvalersi, sotto la sua diretta sorveglianza e responsabilità, dell’ausilio di tutte le strutture della società, ovvero di consulenti esterni (con dotazione adeguata di risorse finanziarie). Inoltre, le attività poste in essere dall’OdV non possono essere sindacate da alcun altro organismo o struttura aziendale.

D’altra parte, è opportuno che l’OdV emani un regolamento delle proprie attività (quali la loro calendarizzazione; la verbalizzazione delle riunioni e la disciplina dei flussi informativi dalle strutture aziendali all’OdV stesso; la determinazione delle cadenze temporali dei controlli, l’individuazione dei criteri e delle procedure di analisi, la tracciabilità e la conservazione della documentazione delle attività svolte e così via).

Nella ipotesi di esclusione di utilizzo di funzioni o strutture aziendali di controllo esistenti (Collegio Sindacale ovvero Internal Auditing. Sul punto, cfr il Codice di Autodisciplina delle società quotate), sarà quindi necessaria la costituzione di un organismo ad hoc e l’emanazione di norme di coordinamento per scongiurare il rischio di duplicazione dei compiti in capo a soggetti diversi e una perdita complessiva di efficienza del sistema dei controlli.

Sembra il caso approfondire il contenuto della norma che sancisce obblighi di informazione nei confronti dell’Organismo di vigilanza, ulteriore strumento per agevolare l’attività di vigilanza e di accertamento a posteriori delle cause che hanno reso possibile il verificarsi dell’illecito penale.

Tenute al rispetto del precetto sono senza dubbio le funzioni aziendali senza distinzione alcuna e lo stesso management, ma deve essere chiarito che l’obbligo di informazione si intende esteso anche ai dipendenti che vengano in possesso di notizie relative alla commissione dei reati.

Infatti, il dovere di informare il datore di lavoro di eventuali comportamenti contrastanti con le regole organizzative rientra nel più ampio canone di diligenza e di fedeltà del prestatore di lavoro ex artt 2104 e 2105 c.c.

Semmai, perché il reporting non perda efficacia per il timore di ritorsioni, sarà opportuno garantire la riservatezza a chi segnala le violazioni e, al contempo, prevedere misure deterrenti contro ogni informativa impropria, sia in termini di contenuti che di forma.

In conclusione, il tema dell’Organismo di Vigilanza è divenuto nel tempo uno dei più rilevanti per coloro che, per competenze e in ambiti diversi, sono chiamati all’accertamento delle responsabilità da reato delle società e degli enti.

La centralità dell’Organismo di Vigilanza deriva proprio dal fatto che la possibile esenzione da responsabilità dell’ente passa in via prioritaria dalla valutazione della idoneità dell’OdV ad assolvere i compiti ad esso attribuiti, idoneità che trova un primo fondamentale elemento valutativo nell’adeguatezza del suo assetto organizzativo.

 

E dopo oltre quindici anni di operatività, deve essere registrata l’esistenza di un nuovo disegno di legge che propone di snellire i controlli sulle piccole imprese, in molti casi non in grado di sopportare i costi dei modelli di organizzazione e controllo, né delle sanzioni previste dal decreto (cfr anche proposta del 9 marzo 2016 avanzata dall’AODV – Associazione dei Componenti deli Organismi di Vigilanza).

Il criterio distintivo di queste ultime sarà numerico, secondo quanto previsto dal progetto di riforma, mutuato dalla normativa nazionale (legge n. 300/1970, “statuto dei lavoratori”): quella dei quindici dipendenti potrebbe costituire la soglia sotto la quale la piccola impresa sarà esentata dalla responsabilità di cui al decreto legislativo n. 231/2001.

In sintesi, la riforma proposta sembrerebbe diretta almeno a regolamentare la responsabilità da reato nei gruppi di imprese; consolidare l’indipendenza dell’organismo di OdV; eliminare la possibilità di assegnare i compiti dell’OdV al collegio sindacale.

 

Sembrano pertanto maturi i tempi per apportare i necessari correttivi ad una normativa interessata da un significativo numero di novelle legislative, di frequente oggetto di discussioni dottrinali e disorientamenti operativi rafforzati da interpretazioni giurisprudenziali talvolta causa d’incertezza applicativa.

Il progetto di riforma (Camera dei Deputati, novembre 2016, nr4138), almeno allo stato, non sembra riguardare il significativo tema della possibilità per il danneggiato di costituirsi parte civile nel processo contro l’Ente, questione oggetto di pronuncia della Corte Costituzionale (sentenza del 9-18 luglio 2014 n. 218), la quale ha dichiarato inammissibile la questione di costituzionalità prospettata con riferimento alla esclusione della possibilità per la persona danneggiata dal reato di costituirsi parte civile nei confronti dell’ente “imputato” nel processo penale.

L’auspicio da formulare è che i progetti di riforma possano chiarire gli aspetti più complessi della normativa, fornendo solidi e chiari contributi interpretativi, con l’obiettivo prioritario di rendere attuale e ragionevole un sistema normativo tanto rilevante per l’economia nazionale.