Notificazione – Fallimento – Notificazione degli atti giudiziari – Notificazione a persona non residente – Nullità o inesistenza – Distinzione – Criteri –  Artt. 156, 160 C.p.c – Apostille – Trattato sull’assistenza giudiziaria – Infondatezza della pretesa creditoria del Fallimento

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 28573 del 18 ottobre 2021, torna a far chiarezza sulla distinzione tra la notifica nulla e quella inesistente e, in particolare, si sofferma sulle conseguenze riguardo all’efficacia dell’atto. I Supremi Giudici, richiamando le significative sentenze delle SS.UU. n. 14916/2016 e n. 29729/2019, hanno pertanto ribadito che la mancanza o inesistenza giuridica della notificazione del decreto ingiuntivo possono essere fatte valere, oltre che con il ricorso per la dichiarazione di inefficacia del provvedimento ex art. 188 disp. att. c.p.c., anche in via ordinaria (ultimo comma della stessa disposizione) e con lo strumento dell’opposizione all’esecuzione che si fondi su titolo costituito dal decreto medesimo. In questo caso l’atto di ingiunzione diviene inefficace poiché, in sostanza, si ritiene che il creditore non abbia avuto interesse a proseguire nel suo intento recuperatorio: di conseguenza, alla dichiarazione di inesistenza non consegue alcuna fase di cognizione nel merito.

Mentre se la notifica viene considerata nulla, cioè  se non sono osservate le disposizioni circa la persona alla quale deve essere consegnata la copia o se vi è incertezza assoluta sulla persona a cui è fatta  o sulla data – salva l’applicazione degli articoli 156 e 157 – essa diventa ammissibile all’opposizione tardiva, che dà accesso ad una fase di cognizione nel merito, ai sensi dell’art. 650 c.p.c., dove la notificazione del decreto ingiuntivo comunque effettuata, anche se nulla, è indice della volontà del creditore di avvalersi del decreto stesso, escludendo ogni presunzione di abbandono del titolo, ciò che costituisce il fondamento della previsione d’inefficacia di cui all’art. 644 c.p.c. (cfr. Cass. n. 11498/2000, n. 22959/2007, n. 17478/ 2011, n. 1509/2019).

In buona sostanza, la nullità della notificazione del decreto ingiuntivo “non determina in sé l’inesistenza del titolo esecutivo e, pertanto, non può essere dedotta mediante opposizione a precetto o all’esecuzione intrapresa in forza dello stesso, ai sensi degli artt. 615 e 617 c.p.c.” (Corte di Cassazione, sez. VI – 3, ordinanza n. 29729/2019, depositata il 15/11/2019).

La questione è particolarmente importante, poiché se le differenze tra notifica inesistente e notifica nulla costituiscono i due difetti dello stesso strumento, generano nel contenzioso due procedimenti differenti che danno origine a conseguenze diverse. La pronuncia odierna, di notevole pregio, aiuta a offrire un chiaro orientamento giurisprudenziale di tale distinzione, accogliendo nello specifico il ricorso di uno Stato estero e cogliendo l’occasione per evidenziare alcuni aspetti che distinguono una notifica nulla da quella inesistente.

Appare allora utile soffermarsi su quanto affermato dalle SS. UU. nelle citate pronunzie per ricordare quel criterio distintivo più chiaro, univoco e sicuro tra le tradizionali nozioni di inesistenza e di nullità della notificazione. Il Supremo Consesso ricorda l’unica norma che si occupa dell’invalidità della notificazione, contenuta nell’art. 160 c.p.c., che assumeva allora per le Sezioni Unite un significativo rilievo in quanto in base a tale disposizione: “non può essere pronunciata la nullità per inosservanza di forme di alcun atto del processo, se la nullità non è comminata dalla legge; può tuttavia essere pronunciata quando l’atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo. La nullità non può mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato”.

Assume altresì importanza decisiva la presa d’atto che il codice non contempla la categoria dell’inesistenza in tema di notificazione (e in genere degli atti processuali), nemmeno riguardo alla sentenza priva della sottoscrizione del giudice, qualificata come affetta da nullità insanabile, ai sensi dell’art. 161 c.p.c., comma 2, che la dottrina e la giurisprudenza maggioritaria riconducono alla figura della inesistenza: per le Sezioni Unite, invece, tale assimilazione della nullità insanabile all’inesistenza non coglie nel segno, in quanto il legislatore non ha motivo di disciplinare gli effetti di ciò che non esiste.

L’inesistenza non è, dunque, un vizio dell’atto più grave della nullità, poiché la dicotomia nullità/inesistenza va, alla fine, ricondotta alla bipartizione tra l’atto e il non atto. In altre parole, l’inesistenza della notifica corrisponde alla totale mancanza materiale dell’atto e se viene posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a qualificare un atto come notificazione.

Tali elementi costitutivi essenziali consistono sia nell’attività di trasmissione, che deve essere eseguita da un soggetto al quale la legge conferisce la possibilità giuridica di compiere detta attività, in modo da poter ritenere esistente e individuabile il potere esercitato, sia nella fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall’ordinamento in virtù dei quali la stessa debba comunque considerarsi ex lege eseguita.

Restano pertanto esclusi soltanto i casi in cui l’atto venga restituito puramente e semplicemente al mittente, sì da dover reputare la notificazione meramente tentata ma non compiuta.

Secondo un orientamento consolidato, dunque, nell’ottica della strumentalità delle forme degli atti processuali l’inesistenza della notificazione si configura di fatto solo qualora questa sia priva dei propri elementi costitutivi, quali sono la trasmissione e la consegna dell’atto.

Ogni altra difformità rispetto allo schema ricade nella categoria della nullità della notifica.

E’ necessario premettere che la notificazione è un atto tipico dell’ufficiale giudiziario, posto in essere su istanza di parte, del PM o del Cancelliere, con la funzione di portare a conoscenza del suo destinatario un altro atto, ed è collegata da un rapporto di strumentalità e funzionalità con l’atto notificato del quale ne condiziona la produzione di determinati effetti e, talvolta, di ogni efficacia giuridica.

Il suo principale scopo-effetto è quello di determinare la legale conoscenza dell’atto da parte del suo destinatario, consentendo il contraddittorio. Questo vale anche per i documenti che provengono dall’estero, formati da Organi delle rappresentanze diplomatiche o consolari italiane all’estero o dai funzionari da loro delegati, che non sono considerati atti “stranieri” e possono essere direttamente utilizzati in Italia senza necessità di alcuna formalità.

Per regola generale, a norma dell’art. 33, comma 2, del DPR 28 dicembre 2000, n. 445 (recante “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”), atti e documenti formati da un’autorità straniera, per poter essere validamente utilizzati in Italia, devono essere legalizzati dalle rappresentanze diplomatiche o consolari italiane all’estero.

La legalizzazione è un procedimento amministrativo piuttosto farraginoso e lungo, spesso in contrasto che le moderne esigenze di rapida circolazione internazionale di atti e documenti, e così alcuni Paesi, tra i quali l’Italia, hanno adottato lo strumento dell’apostille, ossia un procedimento semplificato e sostitutivo della legalizzazione. L’apostille può però essere utilizzata soltanto se il Paese estero dal quale proviene l’atto (o il documento) straniero ha aderito alla convenzione internazionale dell’Aja del 5 ottobre 1961 sulle apostille.

Per il raggiungimento di tale fine – come per tutti gli atti processuali – anche per la notificazione sono predisposte disposizioni sulle sue forme proprie, all’inosservanza delle quali questa attività non sortirà l’effetto anzidetto.

Vale il principio generale della congruità delle forme allo scopo, in virtù del quale l’inosservanza delle forma previste comporta la nullità della notificazione, salvo che questa abbia raggiunto lo scopo per cui è destinata, ovvero la legale conoscenza dell’atto notificato al suo destinatario, cercando di farne salvi – per quanto possibile – gli effetti.

Nel caso concreto, la Corte ha accolto il ricorso ritenendo inesistente (e non nulla) la notifica del decreto ingiuntivo, poiché non effettuata presso i soggetti pubblici identificati da apposita convenzione internazionale e perciò da considerarsi “meramente tentata ma non compiuta, cioè, in definitiva, omessa”, difettando quindi l’elemento essenziale della consegna dell’atto al destinatario.

Tanto premesso, e tornando alla questione oggi dibattuta, il Tribunale su ricorso della I. E., E. & T. Spa (poi fallita), emetteva decreto ingiuntivo n. 47/2012 che ordinava alla Repubblica Federativa del Brasile (RFB) di pagare un residuo importo a titolo di corrispettivo dell’incarico di progettazione del collegamento ferroviario (TAV) tra Rio de Janeiro e San Paolo, commissionato alla I. dalla V. E. C. e F. S.a. per il quale la RFB rivestiva la posizione di garante.

La RFB proponeva ricorso ex art. 188 disp. att. c.p.c. (dichiarato inammissibile) per far dichiarare inefficace il decreto ingiuntivo per inesistenza della notifica e, contemporaneamente, in pendenza dell’esecuzione presso terzi iniziata ai suoi danni, proponeva opposizione che veniva dichiarata inammissibile perché tardiva. La Corte d’appello adita nel contraddittorio con il Fallimento I., con sentenza del 19 novembre 2019 dichiarava nulla la notifica del decreto e ammissibile l’opposizione della RFB ex art. 650 c.p.c., ma la rigettava nel merito confermando il decreto opposto.

Avverso questa sentenza ricorrono per Cassazione, in via principale, la RFB con tre motivi e, in via incidentale, il Fallimento I. con due motivi. In particolare, la Repubblica estera essenzialmente denunciava la violazione e falsa applicazione degli artt. 188 disp. att. c.p.c., 644 e 4 645 c.p.c., 4, 15, 16 e 18 del Trattato del 17 ottobre 1989, ratificato con L. n. 336/1993, e omessa motivazione su un fatto decisivo costituente oggetto del giudizio, per avere dichiarato inammissibile il motivo di appello con cui la RFB aveva censurato la mancata declaratoria di inesistenza della notificazione del decreto ingiuntivo n. 47/2012, che la RFB sosteneva essere stata effettuata senza rispettare le formalità previste dal Trattato sull’assistenza giudiziaria, il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze in materia civile tra la Repubblica italiana e la Repubblica federativa del Brasile, cioè dall’ufficiale giudiziario a mezzo posta.  La Suprema Corte ha reputato questo punto fondato e ha statuito che: “… La nozione di inesistenza della notificazione di un atto giudiziario è configurabile «nei casi di totale mancanza materiale dell’atto, nonché nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità.  Tali elementi consistono: a) nell’attività di trasmissione, che deve essere svolta da un soggetto qualificato e dotato, in base alla legge, della possibilità giuridica di compiere detta attività, in modo da poter ritenere esistente e individuabile il potere esercitato; b) nella fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall’ordinamento (in virtù dei quali, cioè, la stessa debba comunque considerarsi ex lege eseguita), restando, pertanto, esclusi soltanto i casi in cui l’atto venga restituito puramente e semplicemente al mittente, così da dover reputare la notificazione meramente tentata ma non compiuta, cioè, in definitiva, omessa» (Cass. SU n. 14916 del 2016, n. 29729 del 2019).   La Corte di merito ha affermato che la notificazione della citazione «fu effettuata per la via diplomatica, con invio all’autorità consolare [italiana in Brasile] che trasmetteva l’atto all’autorità centrale [brasiliana, cioè al Ministero della giustizia brasiliano]» (pag. 9).  Sebbene il Trattato italo-brasiliano del 17 ottobre 1989, sull’assistenza giudiziaria in materia civile, preveda l’invio delle comunicazioni e della documentazione «per il tramite delle rispettive Autorità centrali» (art. 4, comma 1) – che avrebbe richiesto l’inoltro dell’atto all’Autorità centrale italiana, cioè al Ministero della giustizia italiano (art. 3 del Trattato), per la successiva trasmissione all’autorità brasiliana competente -, la Corte territoriale ha ritenuto non rilevante la mancanza di tale fase (v. pag. 9 della sentenza impugnata). Per avvalorare tale affermazione (nonostante in un precedente si sia ritenuta inesistente la notifica mediante corriere internazionale, in presenza di convenzione internazionale che preveda specifiche modalità per l’esecuzione delle notificazioni all’estero di atti giudiziari, cfr. Cass. n. 11966 del 2003), si potrebbe considerare che l’atto, seppur impropriamente trasmesso direttamente tramite corriere all’autorità consolare italiana, è comunque pervenuto all’Autorità centrale brasiliana (Ministero della giustizia) per il tramite dell’autorità consolare italiana (cui sono riconosciuti dal dPR 5 gennaio 1967, n. 200, art. 30, poteri specifici in materia di notificazioni e rogatorie), risultando, in tal modo, realizzata «la trasmissione […] per via diplomatica» che è ugualmente ammessa dal Trattato, a norma dell’art. 4, comma 2.  Il Collegio reputa comunque decisiva la questione se la notificazione del decreto da parte di I. abbia avuto esito positivo nella fase della «consegna», in particolare se la stessa possa «considerarsi ex lege eseguita» oppure «meramente tentata ma non compiuta, cioè, in definitiva, omessa» (cfr. SU del 2016 citata). A tal fine, si deve considerare che «l’art. 142 c.p.c., in tema di notificazione a persona non residente, né dimorante, né domiciliata nella Repubblica, attribuisce il valore di fonte primaria alle convenzioni internazionali, in difetto delle quali è dato ricorso alla disciplina codicistica interna» (Cass. SU n. 14570 del 2007, n. 11966 del 2003). Le convenzioni internazionali costituiscono fonti di obblighi internazionali vincolanti per lo stesso legislatore (ex art. 117, comma 1, Cost.), idonee a conformare il modello legale di notificazione, anche in relazione a suoi scopi. Nella fattispecie, fonte primaria è il Trattato italo-brasiliano del 1989, alla luce del quale si deve valutare il modo in cui si atteggia, nella fattispecie, il principio che esclude l’inesistenza della notificazione nei casi in cui la consegna dell’atto avvenga a persona ed in luogo comunque riferibili al destinatario (RFB). Per quanto interessa, è utile riportare le principali disposizioni del suddetto Trattato rilevanti nella specie: l’art. 1 prevede che «ciascuna Parte presta all’altra Parte, su richiesta, assistenza per l’esecuzione degli atti e delle procedure giudiziarie […], in particolare provvedendo alla notificazione degli atti […]» e «riconosce e dichiara esecutive […] le sentenze emesse in materia civile dalle Autorità Giudiziarie dell’altra Parte» (commi 1 e 2); l’art. 2 (rubricato «Rifiuto dell’assistenza, del riconoscimento e dell’esecuzione») prevede che «L’assistenza giudiziaria nonché il riconoscimento e l’esecuzione degli atti e delle sentenze saranno negati se sono contrari all’ordine pubblico della Parte richiesta»; l’art. 15 prevede che per la «Esecuzione delle Commissioni Rogatorie» «si applicherà la legge della Parte richiesta» (comma 1); l’art 16 («Documenti comprovanti la notificazione di atti») dispone che «La prova della notificazione dell’atto giudiziario è data da una ricevuta firmata dalla persona che ha ricevuto l’atto ovvero da un attestato dell’autorità competente, entrambi redatti nella forma prevista dalla legge della Parte richiesta. Se la persona alla quale è destinato l’atto da notificare rifiuta di riceverlo, la prova è data da una dichiarazione sottoscritta dall’Ufficiale Giudiziario competente nella quale è fatta menzione del luogo, della data della consegna e della identità della persona cui l’atto è stato consegnato». Nella specie, la Corte territoriale ha ritenuto la notifica esistente – per essere l’atto comunque pervenuto a un soggetto (il Ministero della giustizia brasiliano) avente un collegamento con la RFB – ma non valida (quindi nulla), a causa dell’esito negativo della commissione rogatoria, a seguito del rifiuto di autorizzazione da parte del Tribunale Superiore di giustizia e, di conseguenza, ammissibile l’opposizione tardiva di RFB.Tuttavia, proprio con riferimento alla notifica di atti giudiziari in Brasile, questa Corte ha ritenuto che la ricezione dell’atto da parte della sola autorità centrale brasiliana (Ministero federale della giustizia) comporta che la notifica debba considerarsi come non avvenuta, cioè che l’atto non è stato notificato al destinatario (cfr. Cass. n. 19839 del 2009), occorrendo pur sempre che siano depositati, a norma degli artt. 4 e 16 del Trattato in esame, la ricevuta firmata dall’effettivo destinatario e l’attestato del funzionario brasiliano competente, previsti dall’art. 16, comma 1, da cui si ricava l’avvenuta consegna del piego o l’eventuale rifiuto di riceverlo. L’organo individuato nel Trattato come «autorità centrale» (il Ministero della giustizia brasiliano) non coincide con il destinatario della notifica che è la RFB che è rimasta estranea alla procedura notificatoria. La stessa Corte fiorentina ha affermato che «il Ministero della giustizia […] non era peraltro legittimato a ricevere la notifica, che in effetti non fu eseguita nei confronti della Repubblica Federativa del Brasile» ed ha escluso che quest’ultima abbia avuto conoscenza dell’ingiunzione «proprio a causa del mancato completamento della procedura» (pag. 9-10), la quale era soggetta a commissione rogatoria conclusasi, secondo la normativa dello Stato richiesto ex art. 15 comma 1 del Trattato, con il diniego di autorizzazione da parte del Tribunale Superiore della Giustizia, in data 1 febbraio 2013. Seguendo l’opposta linea di pensiero, dovrebbe ravvisarsi nell’inoltro diretto degli atti giudiziari a qualunque organismo statale una modalità riconoscibile come notificazione alla RFB, con l’effetto di aggirare le disposizioni del Trattato che costituiscono fonte normativa primaria in materia, le quali prevedono forme tipiche e non surrogabili di notificazione tra i due Stati (l’art. 1 del Trattato stabilisce che ciascuna parte presta all’altra «assistenza […] in particolare provvedendo alla notificazione degli atti» e l’art. 2 consente il rifiuto dell’assistenza giudiziaria e dell’esecuzione degli atti e delle sentenze in caso di contrasto con l’ordine pubblico della parte richiesta).Si deve concludere che la notificazione del decreto è stata meramente tentata da I. ma non compiuta, cioè, in definitiva, omessa e quindi – come rilevato anche dal Procuratore Generale – giuridicamente inesistente, esorbitando completamente dallo schema legale degli atti di notificazione, come conformato dalla convenzione applicabile, difettando l’elemento essenziale della consegna dell’atto al destinatario”.

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Corte di Cassazione – Sentenza 18 ottobre 2021, n. 28573

sul ricorso 4052/2020 proposto da:

Repubblica Federativa del Brasile, in persona dell’Avvocato Generale dell’Unione pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Ventiquattro Maggio n.43, presso lo studio dell’avvocato Giardina Andrea, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati Bernava Andrea, Curcuruto Monica, Martuccelli Silvio, giusta procura speciale per Notaio Jefferson Alvares di Brasilia (Brasile) del 5.12.2019, munita di Apostille;

-ricorrente –

contro Fallimento I. E. E.t & T. S.p.a., in persona del curatore avv. Salvatore Sanzo, elettivamente domiciliato in Roma, Viale di Villa Grazioli n.20, presso lo studio dell’avvocato Albanese Ginammi Lorenzo, rappresentata e difesa dall’avvocato Cesare Fabio, giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;

-controricorrente e ricorrente incidentale –

contro Repubblica Federativa del Brasile, in persona dell’Avvocato Generale dell’Unione pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Ventiquattro Maggio n.43, presso lo studio dell’avvocato Giardina Andrea, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati Bernava Andrea, Curcuruto Monica, Martuccelli Silvio, giusta procura speciale per Notaio Jefferson Alvares di Brasilia (Brasile) del 5.12.2019, munita di Apostille del 10.12.2019;

-controricorrente –

avverso la sentenza n. 2744/2019 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE, pubblicata il 19/11/2019;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/07/2021 dal cons. LAMORGESE ANTONIO PIETRO;

lette le conclusioni scritte, ai sensi dell’art. 23, comma 8 bis, D.L. n. 137 del 2020, conv. in l.n. n. 176 del 2020, del P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale GIOVANNI BATTISTA NARDECCHIA che chiede l’accoglimento del ricorso principale ed il rigetto del ricorso incidentale.

FATTI DI CAUSA

Il Tribunale di Arezzo, sezione distaccata di Montevarchi, su ricorso della I. E., E. & T. Spa (poi fallita), emetteva decreto ingiuntivo n. 47/2012 che ordinava alla Repubblica Federativa del Brasile (RFB) di pagare il residuo importo di € 246.771.392,40, a titolo di corrispettivo dell’incarico di progettazione del collegamento ferroviario (TAV) tra Rio de Janeiro e San Paolo, commissionato alla I. dalla V. E. C. e F. S.a. (impresa statale cui era delegato lo sviluppo dell’infrastruttura ferroviaria brasiliana), per il quale la RFB rivestiva la posizione di garante.

La RFB proponeva ricorso ex art. 188 disp. att. c.p.c. (dichiarato inammissibile dal tribunale in data 18 gennaio 2013) per fare dichiarare inefficace il decreto ingiuntivo per inesistenza della notifica e, contemporaneamente, in pendenza dell’esecuzione presso terzi iniziata ai suoi danni, proponeva opposizione che veniva dichiarata inammissibile perché tardiva: il tribunale riteneva valida la notifica del decreto con sentenza n. 1454/2017, impugnata da RFB dinanzi alla Corte d’appello di Firenze che, con sentenza del 19 novembre 2019, nel contraddittorio con il Fallimento I., dichiarava nulla la notifica del decreto e ammissibile l’opposizione della RFB ex art. 650 c.p.c., ma la rigettava nel merito confermando il decreto opposto.

La Corte territoriale, dichiarando inammissibile il primo motivo di appello con cui RFB aveva censurato la mancata dichiarazione di inesistenza della notificazione del decreto, osservava che l’unico mezzo per far valere l’inesistenza della notificazione fosse quello di cui all’art.188 disp. att. c.p.c. (peraltro già dichiarato inammissibile dal Tribunale in altro procedimento) e non la proposta opposizione a decreto ingiuntivo;

che la notifica del decreto non era valida (diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice) né inesistente ma nulla, in quanto l’atto era comunque pervenuto a un soggetto (Ministero della giustizia brasiliano) ricollegabile alla destinataria RFB, la quale, venutane a conoscenza tardivamente, poteva proporre opposizione ex art. 650 c.p.c.;

in particolare, la notifica era stata effettuata a mezzo dell’ufficiale giudiziario tramite corriere internazionale all’autorità consolare italiana in Brasile che lo aveva trasmesso al Ministero della giustizia brasiliano che aveva rimesso la richiesta al Tribunale Superiore di giustizia, il quale, tuttavia, aveva rifiutato l’autorizzazione, ai sensi dell’art. 2 del Trattato del 17 ottobre 1989, ratificato dall’Italia con legge n. 336 del 18 agosto 1993, relativo all’assistenza giudiziaria ed al riconoscimento ed esecuzione delle sentenze in materia civile tra la Repubblica italiana e la Repubblica federativa del Brasile;

infine, la Corte dichiarava assorbito il secondo motivo di gravame di RFB e rigettava il terzo, in relazione al quale giudicava la RFB responsabile in via sussidiaria per le obbligazioni inadempiute da V., ai sensi dell’art. 37, comma 6, della Costituzione brasiliana, e corretta la quantificazione del compenso dovuto; rigettava l’eccezione di giudicato formulata dal Fallimento I. sul presupposto (secondo l’eccipiente) che la fondatezza della pretesa creditoria risultasse da altri decreti ingiuntivi: il n. 314/2011 (nei confronti di RFB, quale garante, per l’importo di € 15.000.000,00) e il n. 123/2009 (nei confronti di V. per l’importo di € 246.771.392,40).

Avverso questa sentenza ricorrono per cassazione, in via principale, la RFB con tre motivi e, in via incidentale, il Fallimento I. con due motivi.

Il ricorso è stato esaminato in camera di consiglio senza l’intervento del Procuratore generale e dei difensori delle parti, secondo la disciplina dettata dall’art. 23, comma 8 bis, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, inserito dalla legge di conversione 18 dicembre 2020, n. 176. Il P.G. ha depositato requisitoria scritta e le parti hanno depositato memorie.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Con il primo motivo, la ricorrente principale RFB denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 188 disp. att. c.p.c., 644 e 4 645 c.p.c., 4, 15, 16 e 18 del citato Trattato del 17 ottobre 1989, ratificato ed eseguito con legge n. 336 del 1993, e omessa motivazione su un fatto decisivo costituente oggetto del giudizio, per avere dichiarato inammissibile il motivo di appello con cui RFB aveva censurato la mancata declaratoria di inesistenza della notificazione del decreto ingiuntivo n. 47/2012 (che la RFB sosteneva essere stata) effettuata senza rispettare le formalità previste dal Trattato sull’assistenza giudiziaria, il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze in materia civile tra la Repubblica italiana e la Repubblica federativa del Brasile, cioè dall’ufficiale giudiziario a mezzo posta. La Corte avrebbe erroneamente ritenuto che l’unico mezzo per far valere l’inesistenza della notificazione fosse quello di cui all’art. 188 disp. att. c.p.c., mentre era certamente ammessa anche l’azione ordinaria (come quella proposta) per far dichiarare l’inesistenza della notificazione e, di conseguenza, l’inefficacia del decreto.

2. – Il motivo è fondato.

3.- Preliminarmente, si osserva che la Corte territoriale, pur avendo dichiarato inammissibile il motivo di appello di RFB volto a far dichiarare l’inesistenza della notifica e, dunque, l’inefficacia del decreto ingiuntivo n. 47/2012, ha comunque esaminato nel merito la questione della esistenza e validità della notifica del decreto che ha ritenuto nulla (e non inesistente) e ciò le ha consentito coerentemente – ma erroneamente – di ritenere ammissibile l’azione (qualificata in termini) di opposizione tardiva, sulla quale ha deciso nel merito rigettandola. La censura formulata da RFB è, in realtà, volta chiaramente a contestare la sentenza impugnata nella parte decisiva concernente la valutazione di (esistenza e) nullità della notifica del decreto che è all’origine della valutazione di ammissibilità (e infondatezza) dell’opposizione tardiva di RFB ex art. 650 c.p.c.: in tal senso la censura è fondata per quanto si dirà, benché indirizzata anche a una ratio (inerente alla dichiarazione di inammissibilità del primo motivo di appello) non decisiva, come si è detto.

3.1. – Peraltro, l’affermazione contenuta nella sentenza impugnata (a pag. 9), secondo cui «l’ipotesi di inesistenza della notifica può ricevere tutela solo ai sensi dell’art. 188 d.att. c.p.c. ([mezzo] già proposto e respinto dal primo giudice, così residuando la sola tutela in via ordinaria) e non con il ricorso all’opposizione a d.i.», risulta astratta e dunque erronea, la Corte di merito non considerando che l’azione di RFB era volta prioritariamente (con il primo motivo di appello) a dedurre in via ordinaria anche, e soprattutto, l’inesistenza della notifica del decreto. E’ noto che la mancanza o inesistenza giuridica della notificazione del decreto ingiuntivo possono essere fatte valere, oltre che con il ricorso per la dichiarazione di inefficacia del provvedimento ex art. 188 disp. att. c.p.c., anche in via ordinaria (ultimo comma della stessa disposizione) e con lo strumento dell’opposizione all’esecuzione che si fondi su titolo costituito dal decreto medesimo, diversamente da quanto accade nei casi di notifica nulla o irregolare, nei quali l’inefficacia deve essere fatta valere con l’opposizione tardiva, ai sensi dell’art. 650 c.p.c. (cfr. Cass. n. 5231 e 12870 del 1993, n. 9287 del 1997, n. 11498 del 2000, n. 17478 del 2011, n. 1509 del 2019, n. 9050 del 2020): infatti la notificazione del decreto ingiuntivo comunque effettuata, anche se nulla, è indice della volontà del creditore di avvalersi del decreto stesso, escludendo ogni presunzione di abbandono del titolo, ciò che costituisce il fondamento della previsione d’inefficacia di cui all’art. 644 c.p.c. (cfr. Cass. n. 11498 del 2000, n. 22959 del 2007, n. 17478 del 2011, n. 1509 del 2019).

3.2.- Né rileva che, nella specie, RFB abbia contestualmente proposto anche ulteriori ragioni difensive (condensate negli altri motivi del ricorso per cassazione), cumulando con l’azione per la dichiarazione di inefficacia del decreto ingiuntivo per inesistenza della notifica quella di opposizione a decreto ingiuntivo, al fine di contestare nel merito la fondatezza della pretesa creditoria di I. e di provocare l’annullamento o la revoca del decreto nell’ipotesi in cui si fosse ritenuta la notifica non inesistente. Ne consegue che, se e una volta giudicata inesistente la notifica del (e inefficace il) decreto, si verifica il consolidamento della presunzione di abbandono del titolo che preclude l’esame della fondatezza della pretesa creditoria azionata in via monitoria, diversamente da quanto accade nel caso di nullità o irregolarità della notifica che, facendo escludere quella presunzione, onera l’ingiunto di proporre opposizione tardiva, fornendo la prova di non avere avuto tempestiva conoscenza del decreto ingiuntivo, con l’effetto di consentire, in caso positivo, l’esame della causa nel merito. Le due ipotesi devono essere tenute distinte, non potendosi – al fine di consentire l’esame del merito della pretesa creditoria anche nel caso di notificazione mancata o giuridicamente assente – utilmente richiamare (come invece in Cass. n. 11229 del 2021, al p. 4.3.1 della motivazione) il principio secondo cui l’opposizione proposta al fine di eccepire l’inefficacia del decreto non esime il giudice dal decidere non solo sulla proposta eccezione di inefficacia del titolo, ma anche sulla fondatezza della pretesa creditoria già azionata in via monitoria (cfr. Cass. n. 3908 del 2016, cui adde n. 8955 e 21050 del 2006), essendo tale principio riferito al ben diverso caso di avvenuta notificazione del decreto ingiuntivo oltre i termini di legge. A tal fine, è significativo che il rimedio dell’opposizione a decreto ex art. 650 c.p.c. o in via ordinaria nel termine prefissato dal provvedimento notificato (cfr. Cass. n. 3783 del 1995, n. 67 del 2002) è ritenuto applicabile anche alla notificazione del decreto ingiuntivo fuori termine (cfr. Cass. n. 8126 del 2010, n. 19239 del 2004), ipotesi che, come nel caso della notificazione nulla o irregolare, postula la pendenza della lite che è realizzata dalla notifica del decreto (art. 643 c.p.c.): comune a tali casi – diversamente da quanto accade se la notifica è inesistente – è che il ricorso per ingiunzione è qualificabile come domanda giudiziale, idonea a costituire il rapporto processuale, sebbene per iniziativa della parte convenuta che si difende anche nel merito, con la conseguenza che è compito del giudice adito provvedere, oltre che sull’eccezione di inefficacia del decreto, anche sulla fondatezza della pretesa azionata nel procedimento monitorio (cfr. Cass. n. 14910 del 2013).

4. – Venendo ad esaminare la questione di fondo inerente alla notifica del decreto ingiuntivo da parte di I., è utile riportare i passi salienti della sentenza impugnata (pag. 10-11): «La comunicazione al Ministero della giustizia brasiliano, da questo poi rimessa al Tribunale Superiore di giustizia, anche se attinge un organo avente palese collegamento con lo Stato brasiliano, non ne importa la notifica al medesimo che, per essere completata secondo le modalità previste dal Trattato, doveva essere successivamente soggetta a commissione rogatoria, come lo fu; ma la medesima doveva essere completata con l’autorizzazione alla notifica da parte dell’autorità giudiziaria incaricata, ovvero del Tribunale Superiore della Giustizia, secondo la normativa dello Stato richiesto, come previsto dall’art. 15 comma 1 del Trattato, ove si afferma “Per l’esecuzione della commissione rogatoria, si applicherà la legge della parte richiesta”.  Come è pacifico e documentato – prosegue la Corte fiorentina – tale autorizzazione fu rifiutata ai sensi dell’art. 2 del medesimo Trattato, così oggettivamente escludendosi la conoscenza dell’ingiunzione da parte della Repubblica Federativa del Brasile proprio a causa del mancato completamento della procedura. In altri termini, la notifica dell’ingiunzione è pervenuta a soggetto [Ministero della giustizia brasiliano] ricollegabile al destinatario [RFB], ma non al medesimo: è dunque nulla e non inesistente».  Per queste ragioni la Corte ha affermato che «la sentenza [del Tribunale di Arezzo] va dunque riformata laddove assume la correttezza della notifica in quanto effettuata presso il Ministero della Giustizia brasiliano che, seppure ricollegabile allo Stato brasiliano quale suo organo e competente alla ricezione della richiesta di notifica, non era peraltro legittimato a ricevere la notifica, che in effetti non fu eseguita nei confronti della Repubblica Federativa del Brasile». Di conseguenza, ritenendo trattarsi di notifica nulla e non inesistente, la Corte fiorentina ha concluso che la RFB, venuta successivamente a conoscenza dell’ingiunzione, era legittimata a proporre opposizione tardiva ex art. 650 c.p.c. e ha deciso la causa nel merito nel senso della fondatezza della pretesa creditoria del Fallimento I.

Questa conclusione, come si è anticipato, non è condivisibile.

4.1. – La nozione di inesistenza della notificazione di un atto giudiziario è configurabile «nei casi di totale mancanza materiale dell’atto, nonché nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità.

Tali elementi consistono:            

a) nell’attività di trasmissione, che deve essere svolta da un soggetto qualificato e dotato, in base alla legge, della possibilità giuridica di compiere detta attività, in modo da poter ritenere esistente e individuabile il potere esercitato;

b) nella fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall’ordinamento (in virtù dei quali, cioè, la stessa debba comunque considerarsi ex lege eseguita), restando, pertanto, esclusi soltanto i casi in cui l’atto venga restituito puramente e semplicemente al mittente, così da dover reputare la notificazione meramente tentata ma non compiuta, cioè, in definitiva, omessa» (Cass. SU n. 14916 del 2016, n. 29729 del 2019).

La Corte di merito ha affermato che la notificazione della citazione «fu effettuata per la via diplomatica, con invio all’autorità consolare [italiana in Brasile] che trasmetteva l’atto all’autorità centrale [brasiliana, cioè al Ministero della giustizia brasiliano]» (pag. 9).

Sebbene il Trattato italo-brasiliano del 17 ottobre 1989, sull’assistenza giudiziaria in materia civile, preveda l’invio delle comunicazioni e della documentazione «per il tramite delle rispettive Autorità centrali» (art. 4, comma 1) – che avrebbe richiesto l’inoltro dell’atto all’Autorità centrale italiana, cioè al Ministero della giustizia italiano (art. 3 del Trattato), per la successiva trasmissione all’autorità brasiliana competente -, la Corte territoriale ha ritenuto non rilevante la mancanza di tale fase (v. pag. 9 della sentenza impugnata).

Per avvalorare tale affermazione (nonostante in un precedente si sia ritenuta inesistente la notifica mediante corriere internazionale, in presenza di convenzione internazionale che preveda specifiche modalità per l’esecuzione delle notificazioni all’estero di atti giudiziari, cfr. Cass. n. 11966 del 2003), si potrebbe considerare che l’atto, seppur impropriamente trasmesso direttamente tramite corriere all’autorità consolare italiana, è comunque pervenuto all’Autorità centrale brasiliana (Ministero della giustizia) per il tramite dell’autorità consolare italiana (cui sono riconosciuti dal dPR 5 gennaio 1967, n. 200, art. 30, poteri specifici in materia di notificazioni e rogatorie), risultando, in tal modo, realizzata «la trasmissione […] per via diplomatica» che è ugualmente ammessa dal Trattato, a norma dell’art. 4, comma 2.

4.2. – Il Collegio reputa comunque decisiva la questione se la notificazione del decreto da parte di I. abbia avuto esito positivo nella fase della «consegna», in particolare se la stessa possa «considerarsi ex lege eseguita» oppure «meramente tentata ma non compiuta, cioè, in definitiva, omessa» (cfr. SU del 2016 citata).

A tal fine, si deve considerare che «l’art. 142 c.p.c., in tema di notificazione a persona non residente, né dimorante, né domiciliata nella Repubblica, attribuisce il valore di fonte primaria alle convenzioni internazionali, in difetto delle quali è dato ricorso alla disciplina codicistica interna» (Cass. SU n. 14570 del 2007, n. 11966 del 2003). Le convenzioni internazionali costituiscono fonti di obblighi internazionali vincolanti per lo stesso legislatore (ex art. 117, comma 1, Cost.), idonee a conformare il modello legale di notificazione, anche in relazione a suoi scopi. Nella fattispecie, fonte primaria è il Trattato italo-brasiliano del 1989, alla luce del quale si deve valutare il modo in cui si atteggia, nella fattispecie, il principio che esclude l’inesistenza della notificazione nei casi in cui la consegna dell’atto avvenga a persona ed in luogo comunque riferibili al destinatario (RFB).

Per quanto interessa, è utile riportare le principali disposizioni del suddetto Trattato rilevanti nella specie:

l’art. 1 prevede che «ciascuna Parte presta all’altra Parte, su richiesta, assistenza per l’esecuzione degli atti e delle procedure giudiziarie […], in particolare provvedendo alla notificazione degli atti […]» e «riconosce e dichiara esecutive […] le sentenze emesse in materia civile dalle Autorità Giudiziarie dell’altra Parte» (commi 1 e 2);

l’art. 2 (rubricato «Rifiuto dell’assistenza, del riconoscimento e dell’esecuzione») prevede che «L’assistenza giudiziaria nonché il riconoscimento e l’esecuzione degli atti e delle sentenze saranno negati se sono contrari all’ordine pubblico della Parte richiesta»;

l’art. 15 prevede che per la «Esecuzione delle Commissioni Rogatorie» «si applicherà la legge della Parte richiesta» (comma 1);

l’art. 16 («Documenti comprovanti la notificazione di atti») dispone che «La prova della notificazione dell’atto giudiziario è data da una ricevuta firmata dalla persona che ha ricevuto l’atto ovvero da un attestato dell’autorità competente, entrambi redatti nella forma prevista dalla legge della Parte richiesta. Se la persona alla quale è destinato l’atto da notificare rifiuta di riceverlo, la prova è data da una dichiarazione sottoscritta dall’Ufficiale Giudiziario competente nella quale è fatta menzione del luogo, della data della consegna e della identità della persona cui l’atto è stato consegnato».

Nella specie, la Corte territoriale ha ritenuto la notifica esistente – per essere l’atto comunque pervenuto a un soggetto (il Ministero della giustizia brasiliano) avente un collegamento con la RFB – ma non valida (quindi nulla), a causa dell’esito negativo della commissione rogatoria, a seguito del rifiuto di autorizzazione da parte del Tribunale Superiore di giustizia e, di conseguenza, ammissibile l’opposizione tardiva di RFB.

Tuttavia, proprio con riferimento alla notifica di atti giudiziari in Brasile, questa Corte ha ritenuto che la ricezione dell’atto da parte della sola autorità centrale brasiliana (Ministero federale della giustizia) comporta che la notifica debba considerarsi come non avvenuta, cioè che l’atto non è stato notificato al destinatario (cfr. Cass. n. 19839 del 2009), occorrendo pur sempre che siano depositati, a norma degli artt. 4 e 16 del Trattato in esame, la ricevuta firmata dall’effettivo destinatario e l’attestato del funzionario brasiliano competente, previsti dall’art. 16, comma 1, da cui si ricava l’avvenuta consegna del piego o l’eventuale rifiuto di riceverlo. L’organo individuato nel Trattato come «autorità centrale» (il Ministero della giustizia brasiliano) non coincide con il destinatario della notifica che è la RFB che è rimasta estranea alla procedura notificatoria.  La stessa Corte fiorentina ha affermato che «il Ministero della giustizia […] non era peraltro legittimato a ricevere la notifica, che in effetti non fu eseguita nei confronti della Repubblica Federativa del Brasile» ed ha escluso che quest’ultima abbia avuto conoscenza dell’ingiunzione «proprio a causa del mancato completamento della procedura» (pag. 9-10), la quale era soggetta a commissione rogatoria conclusasi, secondo la normativa dello Stato richiesto ex art. 15 comma 1 del Trattato, con il diniego di autorizzazione da parte del Tribunale Superiore della Giustizia, in data 1 febbraio 2013.

Seguendo l’opposta linea di pensiero, dovrebbe ravvisarsi nell’inoltro diretto degli atti giudiziari a qualunque organismo statale una modalità riconoscibile come notificazione alla RFB, con l’effetto di aggirare le disposizioni del Trattato che costituiscono fonte normativa primaria in materia, le quali prevedono forme tipiche e non surrogabili di notificazione tra i due Stati (l’art. 1 del Trattato stabilisce che ciascuna parte presta all’altra «assistenza […] in particolare provvedendo alla notificazione degli atti» e l’art. 2 consente il rifiuto dell’assistenza giudiziaria e dell’esecuzione degli atti e delle sentenze in caso di contrasto con l’ordine pubblico della parte richiesta). Si deve concludere che la notificazione del decreto è stata meramente tentata da I. ma non compiuta, cioè, in definitiva, omessa e quindi – come rilevato anche dal Procuratore Generale – giuridicamente inesistente, esorbitando completamente dallo schema legale degli atti di notificazione, come conformato dalla convenzione applicabile, difettando l’elemento essenziale della consegna dell’atto al destinatario.

5. – La dichiarazione di inesistenza della notifica del decreto non è impedita dal provvedimento di rigetto o inammissibilità di precedente istanza proposta ai sensi dell’art. 188 disp. att. c.p.c., che è privo del requisito della definitività ed avendo il debitore proposto nei modi ordinari, come consentito, la domanda volta a far dichiarare inesistente la notificazione del decreto ingiuntivo e quest’ultimo inefficace (cfr. Cass. n. 5239 del 2018, n. 12614 del 2014).

6.- In conseguenza dell’accoglimento del primo motivo, sono assorbiti gli altri due motivi del ricorso principale di RFB, entrambi diretti a contestare la fondatezza nel merito della pretesa creditoria di I. (per diversi profili: il secondo motivo riguardando la questione della responsabilità sussidiaria di RFB, il terzo quella della debenza del corrispettivo, stante la mancanza del contratto formale), il cui esame (per le ragioni dette sub 3.2) è precluso per non essere il decreto stato notificato, risultando esso inefficace e, in tal senso, fondata l’azione di accertamento di RFB.

7. – Sono assorbiti anche i due motivi del ricorso incidentale del Fallimento I.: il primo denuncia violazione del giudicato sull’accertamento della responsabilità sussidiaria di RFB per i debiti contratti da V. nei confronti di I., per effetto dei decreti ingiuntivi n. 314/2011 (che aveva ingiunto a RFB, quale garante di V., il pagamento di € 15.000.000,00) e n. 123/2009 (che aveva ingiunto a V. il pagamento di € 246.771.392,40);  il secondo motivo denuncia omessa pronuncia sulla eccezione di giudicato nei confronti di RFB, quale garante, in relazione al decreto n. 123/2009 (cd. V.) non opposto dal debitore principale.  Ed infatti, a prescindere dal fatto che gli ipotizzati giudicati, qualora fondati, farebbero venir meno (in tutto o in parte) l’interesse del creditore I. verso la pretesa azionata con il decreto n. 47/2012, avversato in questa sede da RFB, vale il medesimo rilievo già esposto (sub 3.2 e 6): l’inesistenza della notificazione (e conseguente inefficacia) del suddetto decreto, che è oggetto dell’azione ordinaria di accertamento proposta da RFB, preclude l’esame delle questioni inerenti alla fondatezza nel merito della pretesa creditoria racchiusa nel decreto, tra le quali è compresa quella inerente al giudicato che integra pur sempre una questione di merito.

8. – In conclusione, in accoglimento del primo motivo del ricorso principale, la sentenza impugnata è cassata con rinvio alla Corte d’appello di Firenze, anche per le spese della presente fase.

PQM

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso principale di RFB e dichiara assorbiti gli altri motivi del medesimo ricorso e il ricorso incidentale;

in relazione al motivo accolto, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Firenze, in diversa composizione, anche per le spese.

Roma, 13 luglio 2021