Responsabilità professionisti – Commercialisti – Domanda di risarcimento – Prova liberatoria – Mancato esame delle risultanze della CTU La Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 14387 del 27 maggio 2019 è tornata a occuparsi della dibattuta problematica della responsabilità

del consulente per errori nello svolgimento dell’incarico professionale, affermando che il commercialista che fa una consulenza sbagliata è tenuto a risarcire il cliente dei danni.

È quindi responsabile il consulente che, a fronte della richiesta del cliente di indicargli la modalità fiscalmente più vantaggiosa per effettuare un’operazione, gli propone una sola opzione che si rivela poi essere svantaggiosa e molto più costosa di quanto inizialmente indicato.

Premettiamo che il commercialista, al pari di ogni altro profes­sionista, esercita una professione di natura intellettuale, disciplinata dagli artt. 2222 e seguenti del codice civile. Di norma, l’obbligazione assunta da un professionista intellettuale nell’eserci­zio della propria attività deve qualificarsi come obbli­gazione di mezzi, in quanto questi si impegna sempli­cemente a un’attività diligente in vista del risultato stesso, che può anche non essere raggiunto. Nel caso del commercialista l’impegno di offrire una specifica consulenza configura una obbligazione di mezzi e, quindi, l’inadempimento dovrà essere desunto non dal mancato raggiungimento del risultato utile, ma sarà valutato alla stregua del dovere di diligenza, che deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata.

L’attività professionale deve sempre essere basata sul massimo scrupolo e comportamenti improntati a incuria o impruden­za sono, dunque, fonte di responsabilità. Dal momento del conferimento dell’incarico si instaura tra il professionista e il cliente un rappor­to che attribuisce a quest’ultimo la pretesa di esigere lo svolgimento della specifica attività oggetto del contratto: da ciò deriva che il consulente fiscale ha, nei confronti del proprio cliente, una responsabilità di natura contrattuale che implica, in caso di ina­dempimento, l’obbligo di risarcire i danni subiti dal cliente stesso. 

Con la odierna pronunzia, peraltro, è stato indicato come il dovere del consulente consista principalmente nell’offrire al cliente una completa ed esaustiva informazione,  presentandogli ogni scelta possibile: sia le soluzioni praticabili sia quelle non praticabili o non convenienti, in maniera da fornire un quadro completo delle conseguenze fiscali e metterlo nelle condizioni di scegliere secondo il suo migliore interesse.

In effetti, secondo la giurisprudenza della Cassazione la portata del dovere di informazione e la diligenza richiesta nell’adempimento devono essere valutati caso per caso, sulla base dell’incarico conferito dal cliente al professionista ma, al contempo, si ricorda anche che la responsabilità del dottore commercialista presuppone la violazione del dovere di diligenza media esigibile ai sensi dell’art. 1176, secondo comma, e 2236 cod. civ., tenuto conto della natura e della portata dell’incarico conferito. 

Qualora si tratti di attività di consulenza richiesta a un dottore commercialista il dovere di diligenza impone, tra gli altri, l’obbligo non solo di dare tutte le informazioni di utilità per il cliente e che rientrino nell’ambito della competenza del professionista – in riferimento ad analoghi obblighi informativi imposti all’avvocato – ma anche, tenuto conto della portata dell’incarico conferito, di individuare le questioni che esulino da detto ambito. Il professionista incaricato dovrà perciò informare il cliente dei limiti della propria competenza e fornire gli elementi e i dati comunque nella sua conoscenza per consentire allo stesso di assumere proprie autonome determinazioni, eventualmente rivolgendosi ad altro professionista indicato come competente (Cass. 13007/2016).

Così, mentre spetta al giudice di merito valutare l’adempimento di questo obbligo, la relativa decisione può essere censurata in sede di legittimità se questi abbia posto, a base della medesima, prove non emergenti o se abbia omesso di considerare non il valore probatorio del fatto ma la prova in sé. Situazione, questa, rilevata dalla Corte di Cassazione nel caso sottoposto al suo esame, in cui il ricorrente aveva agito contro il proprio commercialista per ottenere il risarcimento dei danni che assumeva derivati da una errata consulenzasulla maniera fiscalmente più conveniente per uscire dalla società di cui era anche socio lavoratore.

Nel caso sottoposto all’esame dei Supremi giudici la via suggerita dal professionista era costata 190.000 euro contro gli 88.000 che avrebbe potuto spendere con la giusta strategia. Per questi motivi lo stesso aveva convenuto in giudizio il consulente, imputandogli un parere sbagliato sullaconvenienza fiscale del recessoe, quindi, di avergli provocato un danno pari alla somma che aveva dovuto versare al Fisco.

La sua domanda, accolta in primo grado, era stata però respinta in sede di gravame, dove non erano stati rinvenuti gli estremi per affermare la responsabilità professionale del commercialista: da qui il ricorso per cassazione.

Corte di Cassazione – Ordinanza 27 maggio 2019, n. 14387

Sul ricorso 433-2018 proposto da:

M. Z. S., domiciliato ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato LUCIA VARLIERO;

– ricorrente –

contro A. D., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE BRUNO BUOZZI, 77, presso lo studio dell’avvocato FILIPPO TORNABUONI, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato RICCARDO PINZA;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2224/2017 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA, depositata il 02/10/2017;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 26/03/2019 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE CRICENTI;

FATTI DI CAUSA

S. M. si è rivolto a D. A., commercialista, per avere un parere sulla maniera fiscalmente più conveniente per uscire da una società di cui era socio lavoratore.

Sostiene che il consiglio del commercialista fu di recedere dalla società facendosi liquidare la quota, anziché cederla ad altri soci, e, che, cosi facendo, su un realizzo di 775.000,00 euro, avrebbe pagato tasse per circa 85 mila.

Il M. ha seguito il consiglio, recedendo dalla società, ma poco dopo la definizione dell’operazione ha appreso dal commercialista che l’imposizione fiscale avrebbe dovuto essere di 117 mila, e solo pochi mesi dopo ancora, ha ricevuto un accertamento da parte del Fisco che conteneva una pretesa tributaria di 190.993,82 euro.

Cosi che, anziché la somma di 83 mila euro indicata dal commercialista inizialmente, il costo fiscale della operazione è stato per il ricorrente di 199 mila euro.

Il M. ha convenuto in giudizio il professionista imputandogli di avergli dato un parere sbagliato sulla convenienza fiscale del recesso e dunque di avergli provocato un danno pari alla somma che ha dovuto versare al Fisco.

In primo grado la domanda, previo espletamento di una consulenza tecnica, è stata accolta, mentre il giudice di appello, in riforma della decisione di primo grado, ha ritenuto non ravvisabili estremi di responsabilità professionale nella condotta del commercialista.

Avverso questa decisione propone ricorso per Cassazione il M. con 6 motivi.

V’è controricorso dell’A..

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.- La ratio della decisione impugnata può cosi essere riassunta: non può addebitarsi alcuna responsabilità al commercialista in quanto il recesso era l’unica strada possibile, come emerso dalle deposizioni testimoniali, e il 3 cliente avrebbe dunque scelto tale soluzione liberamente, fuori da ogni consiglio del consulente. 2.- Il ricorrente propone sei motivi di appello, alcuni dei quali, e segnatamente il primo, secondo, terzo e sesto possono esaminarsi congiuntamente, in quanto pongono la medesima questione sotto diversi punti di vista. E la questione è la seguente.

Con i motivi primo, secondo e terzo sostanzialmente il ricorrente denuncia violazione delle norme in tema di valutazione delle prove (116 cod. proc. civ.) e di onere probatorio (art. 2697 cod. civ.).

Il ricorrente lamenta il fatto che la corte di appello ha posto a base della sua decisione fatti diversi da quelli emersi e rilevanti per il giudizio e comunque è incorsa in errori di percezione del contenuto della prova.

In particolare, secondo Il ricorrente, il giudice di secondo grado avrebbe, tra l’altro, errato sul contenuto della prestazione cui il commercialista si è obbligato, non considerando che obbligazione di quest’ultimo era di fornire una consulenza sia sulla convenienza di abbandonare la società, sia sul modo più conveniente, fiscalmente, per farlo.

Il giudice di appello avrebbe ritenuto che il commercialista ha adempiuto correttamente prospettando come unica soluzione possibile il recesso.

Con il sesto motivo lamenta violazione dell’articolo 1218 cod. civ., sul presupposto che, pur ammettendo che il commercialista si era obbligato a fare i conti del costo fiscale del recesso, a fronte dell’inadempimento evidente (il recesso è costato molto di più) era onere del ricorrente solo di dimostrare l’inadempimento e nient’altro, gravando sul commercialista la dimostrazione della non imputabilità.

E ciò a maggior ragione se si pensa che l’obbligo del commercialista era di risultato. I-Secondo e sesto motivo pongono una questione assorbente e comune.

Il ricorrente lamenta che, da un lato, il consulente aveva assunto l’obbligo di suggerire la soluzione più conveniente e non ha adeguatamente informato il cliente di quale tale soluzione fosse; dall’altro che, provato questo inadempimento, al cliente non restasse altro da dimostrare, contrariamente a quanto implicitamente assunto dalla corte di appello.

Entrambi i motivi sono fondati.

Il commercialista, quale che sia l’oggetto specifico della sua prestazione, ha l’obbligo di completa informazione del cliente, e dunque ha l’obbligo di prospettargli sia le soluzioni praticabili che, tra quelle dal cliente eventualmente desiderate, anche quelle non praticabili o non convenienti, cosi da porlo nelle condizioni di scegliere secondo il migliore interesse (in termini Cass. n. 13007/ 2016).

Nella valutazione della prova dell’adempimento di tale obbligo, se non è sindacabile la discrezionalità riservata al giudice di merito, è tuttavia censurabile il fatto che costui abbia posto a base della decisione prove non emergenti, oppure omesso di considerare non il valore probatorio del fatto, ma la prova in sé. Dagli atti era emerso che, d’accordo con il commercialista dell’altro socio, il convenuto A. aveva deciso di proporre al cliente la sola ipotesi del recesso, senza informarlo della difficoltà eventuale che si poneva nel praticare l’altra strada, quella della cessione.

Né questa informazione poteva dirsi superflua, ai fini di quanto detto sopra, ossia ai fini di consentire al cliente di decidere autonomamente, sul presupposto che egli aveva manifestato comunque l’intenzione di lasciare la società, elemento cui la corte non dà il giusto peso, non considerando che quella aspirazione era fatta al momento dell’incarico, ossia senza sapere quali fossero le alternative ed i loro costi. A maggior ragione dunque l’omessa informazione del cliente ha avuto rilievo.

A tal fine, ossia ai fini della rilevanza della informazione che andava fornita al cliente, per metterlo in condizione di scegliere, ed eventualmente anche di non scegliere alcunché, attesi i costi della soluzione praticabile e, per contro, la non praticabilità della cessione, v’era in atti la CTU espletata in primo grado e riproposta nelle sue conclusioni dall’appellato.

Il mancato esame delle risultanze della CTU integra un vizio della sentenza che può essere fatto valere, nel giudizio di cassazione, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., risolvendosi nell’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (Cass. 13770/ 2018; Cass. 13399/ 2018).

Il sesto motivo aggiunge poi un ulteriore vizio alla decisione impugnata.

Essa infatti impone al cliente oneri di prova che esulano dall’ambito posto dall’articolo 1218 cod. civ.

A prescindere infatti dalla omissione delle necessarie informazioni, e limitandosi alla prestazione di fatto effettuata, è pacifico che il consulente aveva previsto, per il recesso, un carico fiscale di 88 mila euro, ed è altrettanto pacifico che il cliente si è ritrovato a pagarne 199 mila, ossia più del doppio.

Già questa divergenza, da sola, può dirsi frutto di un errore del consulente e quindi costituisce inadempimento al suo obbligo di valutare il costo fiscale della uscita dalla società, a prescindere dalle valutazioni sull’ esistenza di alternative.

Secondo la regola dell’articolo 1218 cod. civ., il creditore allega l’inadempimento, ed è onere del debitore dimostrare la non imputabilità, cosi che l’onere del creditore, consistente nella allegazione che il calcolo fatto dal consulente era errato, è stato adempiuto, mentre gravava sul consulente dimostrare che la maggiore somma (il doppio) pagata dal cliente era frutto di vicende e fatti a lui non imputabili, in quanto imprevedibili.

Invece, ferma restando l’allegazione dell’inadempimento (e tale deve considerarsi il caso in cui il consulente stima in 88 mila euro il costo fiscale mentre poi si scopre che esso valer 199 mila), la prova liberatoria non è stata fornita, ed anzi è stato il giudice di merito a cercarla tra le risultanze processuali. L’accoglimento di questi due motivi rende assorbiti gli altri.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo ed il sesto motivo, dichiara assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di Appello Bologna in diversa composizione anche per le spese.

Roma 26 marzo 2019

I giudici romani non hanno ritenuto valide le motivazioni emerse nei precedenti giudizi e, riconoscendo le ragioni dell’imprenditore, hanno ritenuto che il solo fatto che il cliente si sia ritrovato a pagare di più rispetto a quanto prospettato dal consulente sia elemento significativo per evidenziare l’errore dello stesso e, quindi, il suo inadempimento all’obbligo di valutare  appieno i costi fiscali dell’operazione chiesta dal cliente. In particolare, gli Ermellini hanno sottolineato che “… Il commercialista, quale che sia l’oggetto specifico della sua prestazione, ha l’obbligo di completa informazione del cliente, e dunque ha l’obbligo di prospettargli sia le soluzioni praticabili che, tra quelle dal cliente eventualmente desiderate, anche quelle non praticabili o non convenienti, cosi da porlo nelle condizioni di scegliere secondo il migliore interesse (in termini Cass. n. 13007/ 2016). Nella valutazione della prova dell’adempimento di tale obbligo, se non è sindacabile la discrezionalità riservata al giudice di merito, è tuttavia censurabile il fatto che costui abbia posto a base della decisione prove non emergenti, oppure omesso di considerare non il valore probatorio del fatto, ma la prova in sé. Dagli atti era emerso che, d’accordo con il commercialista dell’altro socio, il convenuto A. aveva deciso di proporre al cliente la sola ipotesi del recesso, senza informarlo della difficoltà eventuale che si poneva nel praticare l’altra strada, quella della cessione. Né questa informazione poteva dirsi superflua, ai fini di quanto detto sopra, ossia ai fini di consentire al cliente di decidere autonomamente, sul presupposto che egli aveva manifestato comunque l’intenzione di lasciare la società, elemento cui la corte non dà il giusto peso, non considerando che quella aspirazione era fatta al momento dell’incarico, ossia senza sapere quali fossero le alternative ed i loro costi. A maggior ragione dunque l’omessa informazione del cliente ha avuto rilievo. A tal fine, ossia ai fini della rilevanza della informazione che andava fornita al cliente, per metterlo in condizione di scegliere, ed eventualmente anche di non scegliere alcunché, attesi i costi della soluzione praticabile e, per contro, la non praticabilità della cessione, v’era in atti la CTU espletata in primo grado e riproposta nelle sue conclusioni dall’appellato. Il mancato esame delle risultanze della CTU integra un vizio della sentenza che può essere fatto valere, nel giudizio di cassazione, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., risolvendosi nell’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (Cass. 13770/ 2018; Cass. 13399/ 2018).Il sesto motivo aggiunge poi un ulteriore vizio alla decisione impugnata. Essa infatti impone al cliente oneri di prova che esulano dall’ambito posto dall’articolo 1218 cod. civ. A prescindere infatti dalla omissione delle necessarie informazioni, e limitandosi alla prestazione di fatto effettuata, è pacifico che il consulente aveva previsto, per il recesso, un carico fiscale di 88 mila euro, ed è altrettanto pacifico che il cliente si è ritrovato a pagarne 199 mila, ossia più del doppio. Già questa divergenza, da sola, può dirsi frutto di un errore del consulente e quindi costituisce inadempimento al suo obbligo di valutare il costo fiscale della uscita dalla società, a prescindere dalle valutazioni sull’ esistenza di alternative. Secondo la regola dell’articolo 1218 cod. civ., il creditore allega l’inadempimento, ed è onere del debitore dimostrare la non imputabilità, cosi che l’onere del creditore, consistente nella allegazione che il calcolo fatto dal consulente era errato, è stato adempiuto, mentre gravava sul consulente dimostrare che la maggiore somma (il doppio) pagata dal cliente era frutto di vicende e fatti a lui non imputabili, in quanto imprevedibili. Invece, ferma restando l’allegazione dell’inadempimento (e tale deve considerarsi il caso in cui il consulente stima in 88 mila euro il costo fiscale mentre poi si scopre che esso valer 199 mila), la prova liberatoria non è stata fornita, ed anzi è stato il giudice di merito a cercarla tra le risultanze processuali. L’accoglimento di questi due motivi rende assorbiti gli altri”